考試資訊達人

智慧財產法院行政判決           97 年度行商訴字第 134  號
                                民國98年3 月26日辯論終結
原      告  英屬直布羅陀商瑞士葆○美有限公司
代  表  人  郭○明（Director）
                      （送達代收人  陳○欣）
訴訟代理人  張慧明  律師
被      告  經濟部智慧財產局
代  表  人  王○花（局長）
訴訟代理人  盧○民
參  加  人  蓮○國際股份有限公司
代  表  人  溫○龍（董事長）
上列當事人間因商標廢止事件，原告不服經濟部中華民國97年10
月20日經訴字第09706113390 號訴願決定，提起行政訴訟，並經
本院命參加人獨立參加被告之訴訟，本院判決如下：
    主  文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
    事實及理由
一、程序事項
  (一)按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但經被告
    同意，或行政法院認為適當者，不在此限，行政訴訟法第11
    1 條第1 項定有明文。查原告原起訴請求撤銷訴願決定及原
    處分，並命被告為註冊第895277號商標之註冊應予廢止之處
    分（見本院卷第6 至7 頁）。嗣於民國98年3 月11日當庭更
    正聲明為訴願決定及原處分均撤銷，被告應就註冊第89
    5277號「葆清美PROGENE 」商標為應予廢止之處分（見本院
    卷第76頁）。原告係本於同一請求基礎為請求，使聲明更加
    明確，非屬訴之變更或追加，自無前揭規定之適用，合先敘
    明。
  (二)參加人未於準備程序及言詞辯論期日到場，亦未提出任何書
    狀為聲明或答辯。
二、事實概要：
    參加人前於88年5 月29日，以「葆清美PROGENE 」商標，指
    定使用於當時商標法施行細則第49條所定商品及服務分類表
    第5 類之醫療補助用營養製劑商品，向被告申請註冊，經被
    告核准列為註冊第895277號商標（下稱系爭商標，如附圖所
    示）。嗣英商莎○海外有限公司（即原告之前身，已於96年
    9 月10日向被告辦理變更名稱）以其註冊後有違商標法第57
    條第1 項第2 款規定，對之申請廢止處分，經被告審查，以
    97年6 月27日中台廢字第950422號商標廢止處分書為「申請
    不成立」之處分。原告不服，提起訴願，經經濟部同年10月
    20日經訴字第09706113390 號決定駁回，遂向本院提起行政
    訴訟。
三、原告聲明求為判決(一)撤銷訴願決定及原處分。(二)被告應就註
    冊第895277號「葆清美PROGENE 」商標為應予廢止之處分。
    並主張：
  (一)受訂分區統計（明細）表所載品號、訂購單編號、發票號碼
    及金額，雖與95年1 月26日統一發票上所紀載之資料相同，
    然此屬私文書，可事後配合統一發票上之資料繕打，隨時可
    製作，且無系爭商標之標示，證據力薄弱。而統一發票僅標
    示「葆青美」，未標示外文PROGENE ，商標一部使用，視為
    未使用。又原訴願決定書第5 頁第1 至5 行認定「參加人有
    銷售『葆青美』商品」，並非認定有銷售系爭商標「葆青美
    PROGENE 」商品，亦即認定參加人有使用「葆青美」商標，
    而非「葆青美PROGENE 」商標。
  (二)參加人為製造本案使用證據，將於新加坡販售之商品貼上「
    經銷商：蓮○國際股份有限公司」及「製造日期SEP 2006、
    有效期限AUG 2008」之貼紙，佯稱為我國販售之商品，實際
    上參加人檢送之包裝的商品係由新加坡達○出入口有限公司
    由中國進口至新加坡販售，並非於我國販售。又訴願機關認
    為包裝盒上之日期為貼紙貼附，係隨時可黏貼更換，證據力
    薄弱，參酌無日期之型錄及未完整使用商標之統一發票後，
    竟認為系爭商標有使用，型錄及統一發票屬有瑕疵之證據，
    竟可因此與證據力薄弱之包裝盒結合，形成系爭商標有使用
    之結論，顯有違誤。
  (三)參加人所提供之價格表並無日期之標示，且隨時可印製，無
    法佐證是否為3 年內之使用資料。又其上僅有中文「葆青美
    」，而無英文「PROGENE 」，非屬系爭商標之使用證據。
  (四)參加人所提供之95年4 月14日統一發票，買受人為晨○有限
    公司，該公司地址與參加人地址相同，造假成份居高。
四、被告聲明求為判決駁回原告之訴。並抗辯：
  (一)系爭商標圖樣係由中文「葆青美」及外文「PROGENE 」上下
    併列組合而成，指定使用於「醫療補助用營養製劑」商品。
    依原告於95年12月8 日所提出之廢止申請書附件二之調查報
    告之記載及附件所示之價格表及商品型錄，及參加人所檢送
    之95年1 月26日產品受訂分區統計（明細）表，95年1 月26
    日開立之統一發票，二者可相互勾稽。又95年1 月26日及同
    年4 月14日之統一發票影本3 紙上均載有品名「葆青美／60
    PCS 」，足認參加人於95年1 月及4 月間有銷售前揭品號「
    P016」之「葆青美」商品（60 Tablets）。堪認參加人至少
    於95年1 月間即有販售前揭「葆青美」商品，且該「葆青美
    」商品係含有特定之營養成分，具有美容保健之功效，應屬
    「醫療補助用營養製劑」商品。
  (二)參加人所檢送之外包裝盒實物所示，該外包裝盒係於正面及
    背面分別標示有中文「葆青美」及外文「PROGENE 」，與系
    爭商標圖樣係將該等中外文上下併列之態樣，固有所差異，
    惟一般進口之營養食品，其中外文分置於一包裝盒不同盒面
    之情形，尚屬常見，而此種標示方式，予消費者之認知，其
    主要識別特徵仍為中文「葆青美」及外文「PROGENE 」，故
    其實際使用方式固足認與系爭商標尚不失其同一性。
  (三)參加人所另檢送之商品型錄正本上亦標示有綠底白框且左右
    併列之中外文「葆青美PROGENE 」，雖其中外文左右排列之
    方式與系爭商標為上下排列者略有不同，惟該實際使用之態
    樣依一般社會通念應認與系爭商標仍不失其同一性，而可認
    屬系爭商標之使用。該型錄固未記載印製或發行日期，惟佐
    以參加人95年1 月至4 月間之統一發票影本3 紙均載有品名
    「葆青美／60PCS 」，足認該產品型錄應係於銷售前相當時
    日所繼續使用，並可認參加人於原告申請廢止前3 年內有使
    用系爭商標之事實。
  (四)商品是否依法查驗，核屬另案是否符合相關衛生法令之問題
    ，與該商品是否有於國內販售，尚無必然之關聯。況且該外
    包裝盒實物固難遽予採證而認參加人有進口該外包裝盒之商
    品至國內販售，惟依卷附證據資料綜合以觀，仍足認參加人
    確有使用系爭商標之事實，是應無必要調閱進口報單等。
五、關於原告於本院審理時所提出之補強證據，本院應予審酌：
  (一)原則上，於行政爭訟之救濟程序，當事人不得再提出主要或
    獨立之證據，行政法院僅能審認主要證據是否適當或合法，
    進而調查補強證據而已（最高行政法院93年度判字第746 號
    判決參照）。又按關於撤銷、廢止商標註冊或撤銷專利權之
    行政訴訟中，當事人於言詞辯論終結前，就同一撤銷或廢止
    理由提出之新證據，智慧財產法院仍應審酌之，智慧財產案
    件審理法第33條第1 項定有明文。
  (二)原告於本院審理中，就同一撤銷系爭商標之理由（即是否違
    反商標法第57條第1 項第2 款規定），提出「冉氏菁苒天然
    植物滋養保健食品」及「蓮龍德州特級凍乾蜂皇乳」之查驗
    資料、晨○有限公司之登記資料（見本院卷第47、68頁），
    以證明系爭商標並未使用之事實。爰審酌上開證據資料屬增
    強先前於異議及訴願程序所提各主要證據據證明力之證據，
    乃補強證據，而非獨立之新證據，依前揭說明，本院應予審
    酌。
六、兩造之爭點為系爭商標有無違反商標法第57條第1 項第2 款
    規定？經查：
  (一)按商標註冊後有無正當事由迄未使用或繼續停止使用已滿3
    年之情形者，商標專責機關應依職權或據申請廢止其註冊，
    商標法第57條第1 項第2 款定有明文。次按商標之使用，指
    為行銷之目的，將商標用於商品、服務或其有關之物件，或
    利用平面圖像、數位影音、電子媒體或其他媒介物足以使相
    關消費者認識其為商標，同法第6 條亦有明文。又商標權人
    有實際使用之商標與其註冊商標不同，而依社會一般通念並
    不失其同一性之情形者，應認為有使用其註冊商標，同法第
    58條第1 款亦有明文。
  (二)系爭商標圖樣係由中文「葆青美」及外文「PROGENE」上下
    併列組合而成（如附圖所示），指定使用於「醫療補助用營
    養製劑」商品。原告主張參加人並無使用系爭商標云云，茲
    分述如下：
    依英商莎○海外有限公司（即原告之前身）於申請廢止時
      所提出之調查報告（下稱系爭調查報告）記載：京○商信
      事業有限公司調查人員於95年10月19日實際至參加人營運
      地址（○○市○○區○○路○號○樓）查訪時，由參加人
      之人員為其介紹「葆青美PROGENE 」商品，並提供價格表
      及「葆青美PROGENE 」產品型錄供其參考，綜觀上述，該
      公司於近3 年內仍持續使用「葆青美PROGENE 」商標於「
      醫療補助用營養製劑」商品上，但並未使用「葆青美」商
      標於任何商品上（見廢止卷第21至23頁）。
    系爭調查報告所附價格表之「蓮龍保健產品系列」欄中編
      號「P016」之產品名稱為「葆青美（SOD ）」、規格為「
      60s 」、價格為「4000」（見廢止卷第25頁）。又系爭調
      查報告所附之產品型錄，除有董事主席的開篇詞、「葆青
      美」皇后與學者之推薦、使用者及各國獨家經銷商之見證
      、各式皮膚問題、「葆青美」之配方發明人、在各國之推
      展活動、相關新聞報導及廣告外，並詳細介紹「葆青美」
      商品之益處、成分（包含「SOD 」，即超氧化物歧化）
      、功效（消除雀斑、色斑、老年斑、疤痕及延緩老化等）
      、生產基地，並有「葆青美」商品之外觀照片（其外包裝
      盒正面標示有外文「PROGENE 」，最下方載有「60 Table
      ts」）（見廢止卷第27至50頁）。
    觀諸參加人所提供之產品受訂分區統計（明細）表1 紙及
      統一發票3 紙（見廢止卷第79至81頁），產品受訂分區統
      計（明細）表所載訂購日期為95年1 月26日，其品號皆為
      「P016」，其中訂購單號碼「LD94J00143」所對應之直銷
      商號碼為「82046253」、發票號碼為「KW58384187」，訂
      購單號碼「LD94J00142」所對應之直銷商號碼為「820462
      53」、發票號碼為「KW58384186」（見廢止卷第79頁），
      經與同日開立之統一發票所載出貨單號碼、編號及發票號
      碼（見廢止卷第80頁下方、81頁）相同，二者可相互勾稽
      。又前揭統一發票2 紙均載有品名「葆青美／60PCS 」，
      是以參加人於同年1 月間有銷售60錠裝之「葆青美」商品
      。
    參加人另提出「葆青美PROGENE 」商品（60 Tablets）之
      單張商品型錄正本（原處分卷第78頁），雖無印製或發行
      日期，惟佐以前開95年1 月26日產品受訂分區統計（明細
      ）表1 紙及統一發票2 紙（見廢止卷第79至81頁），衡諸
      一般經驗法則，型錄之印製旨在介紹及說明商品，使消費
      者了解其商品之內容、功效、製造廠商及銷售廠商等資訊
      ，應認此商品型錄係於95年1 月間銷售60錠裝之「葆青美
      」商品前相當時日即已印製使用。再觀諸此商品型錄左上
      方標示有綠底白邊、左右併列之中外文「葆青美PROGENE
      」，且其字體均較其下內容文字之字體為大，予人寓目印
      象深刻，成為吸引消費者關注之焦點，足使消費者認識中
      外文「葆青美PROGENE 」即為該商品之商標，雖其中外文
      左右排列之方式與系爭商標為中外文上下排列者有別，惟
      其實際使用之態樣，依一般社會通念，與系爭商標圖樣仍
      不失其同一性，認屬系爭商標之使用。
    綜上，參加人至少於95年1 月間即有販售「葆青美PROGEN
      E 」商品，且該商品含有特定之營養成分，具有美容保健
      之功效，乃「醫療補助用營養製劑」商品，且於進行相關
      商品行銷時，即有實際使用系爭商標之行為，故參加人於
      原告95年12月8 日申請廢止前3 年內確有使用系爭商標之
      事實。
    至原告質疑95年4 月14日統一發票之真實性，並指摘參加
      人所提「葆青美」商品外包裝盒「（見廢止卷第105 頁）
      非自國外進口之疑義，而聲請向財政部關稅總局調閱參加
      人自92年12月8 日至95年12月8 日載有「葆青美PROGENE
      」商標之進口報單或類似資料部分，因原告所提之系爭調
      查報告、佐以參加人所提之同年1 月26日產品受訂分區統
      計（明細）表1 紙及統一發票2 紙，足以認定參加人於原
      告95年12月8 日申請廢止前3 年內即有使用系爭商標之行
      為，故原告此部分主張無調查之必要。
    另參加人所檢送外包裝盒之商品是否業經衛生署查驗，核
      屬另案是否符合相關藥事法令之問題，與該商品有無於國
      內販售、系爭商標有無實際使用等係屬二事，自與系爭商
      標應否廢止之判斷無涉。故原告此部分主張，亦無可取。
七、從而，原處分認系爭商標之註冊並無違反商標法第57條第1
    項第2 款規定，而為廢止申請不成立之處分，並無違法，訴
    願決定予以維持，核無不合。原告訴請撤銷，並命被告應就
    系爭商標為應予廢止之處分，為無理由，應予駁回。
八、本件事證已明，兩造其餘主張或答辯，已與本院判決結果無
    涉，爰毋庸一一論列，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依智慧財產案件審理法第1
條，行政訴訟法第98條第1 項前段，判決如主文。
中    華    民    國    98    年     4    月    9     日
                智慧財產法院第二庭
                        審判長法  官  陳國成
                              法  官  曾啟謀
                              法  官  蔡惠如
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上
訴理由（須按他造人數附繕本）。
如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補
提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中    華    民    國    98    年     4    月    9     日
                              書記官  林佳蘋