考試資訊達人

智慧財產法院行政判決             97 年度行商訴字第 70 號
                                民國98年1 月7 日辯論終結
原      告  倪○粉  （送達代收人  李○基）
訴訟代理人  盧俊誠  律師
被      告  經濟部智慧財產局
代  表  人  王○花（局長）
訴訟代理人  盧○民
參  加  人  超○生化科技股份有限公司
代  表  人  陳○維（董事長）
訴訟代理人  郭憲文  律師
上列當事人間因商標異議事件，原告不服經濟部中華民國97年8
月4 日經訴字第09706110630 號訴願決定，提起行政訴訟，並經
本院命參加人獨立參加被告之訴訟，本院判決如下：
    主  文
訴願決定及原處分均撤銷。
被告應為撤銷註冊第1221292號「初鹿鮮乳」商標之處分。
訴訟費用由被告負擔。
    事實及理由
一、程序事項：
    按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但經被告
    同意，或行政法院認為適當者，不在此限，行政訴訟法第11
    1 條第1 項定有明文。查原告原起訴請求(一)撤銷訴願決定及
    原處分，(二)被告應就審定第1221292 號「初鹿鮮乳」商標異
    議事件，作成「異議成立」之行政處分（見本院卷第6 頁）
    。嗣於民國98年1 月7 日當庭更正第2 項聲明為被告應為撤
    銷註冊第1221292 號「初鹿鮮乳」商標之處分（見本院卷第
    75頁）。原告係本於同一請求基礎為請求，使聲明更加明確
    ，非屬訴之變更或追加，自無前揭規定之適用，合先敘明。
二、事實概要：
    參加人前於民國94年11月29日，以「初鹿鮮乳」商標（下稱
    系爭商標，如附圖1 所示），指定使用於商標法施行細則第
    13條所定商品及服務分類表第29類之「牛奶，牛乳，奶水，
    乳水，調味乳，獸乳，鮮乳，鮮奶，優酪乳，保久乳，奶粉
    ，煉乳，乳酪」之商品，向被告申請註冊，經被告核准列為
    註冊第1221292 號商標。嗣原告以其註冊有違商標法第23條
    第1 項第2 款、第3 款、第13款規定，對之提起異議，經被
    告審查，以97年2 月26日中台異字第951393號商標異議審定
    書為「異議不成立」之處分。原告不服，提起訴願，經經濟
    部同年8 月4 日經訴字第09706110630 號決定駁回，遂向本
    院提起行政訴訟。
三、原告聲明求為判決：(一)訴願決定及原處分均撤銷，(二)被告應
    為撤銷註冊第1221292號初鹿鮮乳商標之處分。並主張：
  (一)商標法第23條第1 條第2 款及同條第4 項規定部分：
    財政部國有財產局（下稱國有財產局）與參加人之契約縱
      記載委託經營期間將無償供給參加人使用商標權，且委託
      期滿後應將商標權轉移國有財產局，然並無明定究係何商
      標權及其註冊號數。
    參加人之前手臺灣土地銀行（下稱土地銀行）雖將註冊第
      425063號「乳牛圖」之商標權（下稱「乳牛圖」商標，如
      附圖3 所示）轉移參加人，然此與系爭商標無關。縱使土
      地銀行創用「初鹿鮮乳」於產製之鮮乳商品近30年，「初
      鹿鮮乳」商標非國有財產局所使用，則土地銀行無權移轉
      或授權參加人申請註冊。且土地銀行所生產鮮乳之包裝盒
      圖樣係由「乳牛圖」、「初鹿鮮乳」、「土地銀行」與其
      銀行標章、樂符圖及綠草圖所組成，並非單純的中文「初
      鹿鮮乳」圖樣，不足使相關消費者認識「初鹿鮮乳」為表
      彰商品之標誌，並得藉以與他人之商品相區別。
    「初鹿」係以地名作商標使用，依商標法第23條第1 項第
      2 款規定應予撤銷。又「初鹿鮮乳」代表的品質來自臺東
      初鹿地區無污染的地理環境，故「初鹿鮮乳」之「初鹿」
      不能代表初鹿牧場。雖參加人於系爭商標註冊前透過媒體
      報導已自國有財產局取得「初鹿牧場」之經營權，但報導
      甚短，且僅在平面媒體報導，效果有限，而參加人於94年
      11月29日申請系爭商標前，僅有同年3 月23日、30日經濟
      日報及民生報之兩則報導。況參加人取得「初鹿牧場」經
      營權前，並無任何生產鮮乳之經驗與聲譽，無法在短時間
      因報導取得交易上之識別標誌而符合同法第23條第4 項規
      定。參加人所主張之證據，僅是表明從土地銀行經營權移
      轉之報導，並未對產品之廣告或行銷之行為，故不能作為
      判斷是否使消費者當作商標使用之證據。
  (二)商標法第23條第1 項第3 款規定部分：
    雖原告與初鹿牧場收購之鮮乳皆來自臺東縣初鹿地區，是
      以使用「初鹿鮮乳」表彰產地來源，為初鹿地區之酪農權
      益，而非「初鹿牧場」或系爭商標商標權人之私有利益，
      否則有礙公平競爭之虞。
    系爭商標註冊前，原告已使用「禾一台東初鹿鮮乳」，指
      定使用於商品及服務分類表第29類之商品（下稱據以異議
      商標，如附圖2 所示），其中「初鹿鮮乳」即標示產地出
      處。為維護同業間公平競爭之商業秩序，系爭商標註冊應
      依商標法第23條第1 項第3 款規定撤銷。
  (三)商標法第23條第1 項第13款規定部分：
    縱系爭商標經由參加人及前手宣傳行銷，然未必廣為相關消
    費者所知悉。而據以異議商標圖樣乃原告創先使用於指定商
    品，且申請日期較早，於系爭商標註冊前，原告使用據以異
    議商標已有數年，在指定商品交易上取得識別性。故系爭商
    標與據以異議商標有使一般消費者產生混淆誤認之虞，依商
    標法第23條第1 項第13款規定，應予撤銷。
四、被告聲明求為判決：駁回原告之訴。並抗辯：
  (一)商標法第23條第1 條第2 款及同條第4 項規定部分：
    系爭商標圖樣係以單純中文「初鹿鮮乳」四字所構成，其
      中「初鹿」為臺東縣卑南鄉初鹿村之地名，「鮮乳」為商
      品名稱，「初鹿鮮乳」具有「初鹿牧場所生產之鮮乳之意
      」，原告以之指定使用於乳類商品，難謂非為指定使用商
      品本身之來源或產地之說明性文字。
    初鹿牧場於62年設立於○○縣○○鄉○○村○○○ 號，原
      委託土地銀行經營，嗣參加人依法標得經營權，並於94年
      4 月20日與國有財產局訂定「初鹿牧場委託改良利用契約
      書」，委託經營期間將無償供給參加人使用商標權及水權
      ，但不得轉讓他人使用；終止契約後，參加人如有籌設休
      閒農場者，應無條件將其經營權（含相關之登記證書與商
      標權）及營業事項移轉予國有財產局所有。且土地銀行經
      營初鹿牧場近30年，曾申准「乳牛圖」商標，以此商標圖
      樣、中文「初鹿牧場」、中文「土地銀行」與其銀行標章
      、樂符圖及綠草圖等組成鮮乳之包裝盒圖樣行銷，該包裝
      盒整體予人寓目印象較深刻者為該中文「初鹿鮮乳」4 字
      。
    判斷系爭商標之實際使用時間，係以准予註冊95年8 月1
      日為準。商標之使用乃長期累積，「初鹿鮮乳」最初建立
      使消費者產生識別性，主要是土地銀行之使用，其後參加
      人再為報導宣傳。由參加人檢送系爭商標圖樣之使用證據
      資料觀之，國內報章雜誌或網路媒體的報導與廣告數十張
      ，其中94 年3月23日之經濟日報及同年3 月30日民生報之
      報導時間早於系爭商標申請日，其餘報導均在94年至96年
      期間，多為報導參加人承接初鹿牧場經營權，除強調其會
      秉持一貫的優良技術，繼續生產純正的「初鹿鮮乳」，並
      請消費大眾認明「初鹿牧場」標誌。故在交易上已足使相
      關消費者認識其「初鹿鮮乳」為表彰商品之標識，並得藉
      以與他人之商品相區別，已符合商標法第23條第4 項規定
      ，而無同條第1 項第2 款規定之適用。
  (二)商標法第23條第1 項第3 款規定部分：
    「初鹿」固為臺東縣卑南鄉初鹿村之地名，並無乳類商品之
    產製，初鹿牧場與原告所收購之鮮乳皆來自同鄉美農村，而
    因土地銀行使用「初鹿鮮乳」於初鹿牧場所產製之乳類商品
    已有30年之久，且原告迄未能提出系爭商標申請註冊前，除
    參加人與其前手以外，中文「初鹿鮮乳」4 字已為臺東初鹿
    地區酪農業者所共同使用之標識或通用名稱之證據資料。故
    無違商標法第23項第1 項第3 款規定。
  (三)商標法第23條第1 項第13款規定部分：
    系爭商標與據以異議商標均有引人注意之相同中文「初鹿
      鮮乳」4 字，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施
      以普通之注意，可能會有所混淆而誤認二者來自同一來源
      或雖不相同但有關聯之來源，應屬構成近似之商標。
    系爭商標係土地銀行表彰使用初鹿牧場所產製之乳類商品
      已有30年，而參加人為初鹿牧場合法且唯一有資格且有能
      力生產「初鹿鮮乳」之廠商，並經由各種媒體之頻繁報導
      及參加人之廣告，廣為相關消費者所知悉。而據以異議商
      標之使用情形，原告僅提出95年3 月22日之聯合報。故系
      爭商標應較為消費者所知悉。
    況申請在先之據以異議商標前經被告審查，以有違商標法
      第23條第1 項第12款規定發給核駁先行通知書陳述意見在
      案。因此，系爭商標尚無與據以異議商標產生混淆誤認之
      虞，自無前揭同條項第13款規定之適用。
五、參加人聲明求為判決：駁回原告之訴。並抗辯：
  (一)商標法第23條第1項第2 款、第3 款規定部分：
    參加人承繼土地銀行，為初鹿牧場合法且唯一經營人，為
      長期經營及業務推展必要，以系爭商標註冊，名實相符，
      應無影響其他同業權益之疑慮。而「初鹿鮮乳」標誌為相
      關消費者所認知、信賴，係源於「初鹿牧場」，與「初鹿
      村」或酪農之如何無關。
    觀察土地銀行所使用之商品包裝展開圖，「初鹿鮮乳」4
      字字體明顯較大，「土地銀行」僅是經營者之標示，「初
      鹿鮮乳」足為特定主體之商品識別標識。非僅土地銀行以
      「初鹿鮮乳」使用於商品已有30年，包裝盒圖即是初鹿鮮
      乳之商標，此為消費者所認同之商標，且參加人在取得初
      鹿牧場承租權前，即在自由時報刊登廣告（詳商標申請意
      見書第4 頁附件6 ，在商標註冊前後有25項相關刊登報導
      可證），並於系爭商標註冊前，亦戮力宣傳系爭商標，使
      消費者據以辨知產品產製來源。
    「初鹿」固為臺東縣卑南鄉初鹿村之地名，並無乳類商品
      之產製，以「初鹿鮮乳」進行搜尋，均產自初鹿牧場，而
      非大臺東地區之酪農戶，且消費者之直覺均認「初鹿鮮乳
      」為初鹿牧場所產，在消費者心中已產生識別之形象。又
      初鹿牧場與原告所收購之鮮乳皆來自同鄉美農村，而因土
      地銀行使用「初鹿鮮乳」於初鹿牧場所產製之乳類商品已
      有30年之久，且原告迄未能提出系爭商標申請註冊前，除
      參加人與其前手以外，中文「初鹿鮮乳」4 字已為臺東初
      鹿地區酪農業者所共同使用之標識或通用名稱之證據資料
      。故無違商標法第23項第1 項第2 款、第3 款規定。
    初鹿牧場委託改良利用契約書第1 條所指甲方無償提供之
      商標權，係指「乳牛圖」商標。又依該契約第11條約定，
      承租權屆滿後，商標權須移轉予出租人。
  (二)商標法第23條第1 項第13款規定部分：
    系爭商標係土地銀行表彰使用初鹿牧場所產製之乳類商品
      已有30年，而參加人為初鹿牧場合法且唯一有資格且有能
      力生產「初鹿鮮乳」之廠商，並經由各種媒體之頻繁報導
      及參加人之廣告，廣為相關消費者所知悉。而據以異議商
      標之使用情形，原告僅提出95年3 月22日之聯合報。故系
      爭商標應較為消費者所知悉。
    況申請在先之據以異議商標前經被告審查，以有違商標法
      第23條第1 項第12款規定發給核駁先行通知書陳述意見在
      案。因此，系爭商標尚無與據以異議商標產生混淆誤認之
      虞，自無前揭同條項第13款規定之適用。
    原告指稱據以異議商標於指定使用商品上已數年，除無證
      據可證明外，該商標係原告趁初鹿牧場之承租權更替時，
      牧場員工收購盈奕及賓朗牧場之牛乳，為行銷之便始藉據
      以異議商標販售，則所稱亦屬無稽。
六、查系爭商標係於95年8 月1 日審定准予註冊，是系爭商標有
    無撤銷之原因，應以核准註冊時有效之92年5 月28日修正公
    布之商標法（即現行商標法）為斷。兩造之爭點為系爭商標
    有無商標法第23條第1 項第2 款、第3 款、第13款、第4 項
    所定之情形？
  (一)按商標有表示商品或服務之形狀、品質、功用或其他說明之
    情形者，不得註冊，商標法第23條第1 項第2 款定有明文。
    又有同條第1 項第2 款規定之情形，如經申請人使用且在交
    易上已成為申請人商品或服務之識別標識者，不適用之，同
    條第4 項亦有明文。
  (二)系爭商標圖樣，係由未經設計、印刷字體之單純中文「初鹿
    鮮乳」4 字由左至右排列而構成，其中「初鹿」為臺東縣卑
    南鄉初鹿村之地名，「鮮乳」為商品名稱，則「初鹿鮮乳」
    即有「於初鹿地區所生產之鮮乳」之意，參加人以之指定使
    用於乳類商品，係屬表示指定使用商品本身之來源或產地之
    說明性文字，而有商標法第23條第1 項第2 款所定不得註冊
    之情事。
  (三)系爭商標並無經參加人使用且在交易上已成為參加人商品之
    識別標識之情形：
    按商標法所稱商標之使用，指為行銷之目的，將商標用於
      商品、服務或其有關之物件，或利用平面圖像、數位影音
      、電子媒體或其他媒介物足以使相關消費者認識其為商標
      ，商標法第6 條定有明文。商標權人於商品上併用數商標
      圖樣，或將商標圖樣與品牌名稱併列，固為現今商品促銷
      宣傳手法，然認定是否符合商標要件，仍應就各該商標圖
      樣之使用情形予以整體判斷。
    參加人主張其前手土地銀行使用「初鹿鮮乳」近30年，且
      參加人戮力宣傳系爭商標，故系爭商標在交易上已足使相
      關消費者認識其「初鹿鮮乳」為表彰商品之標識，並得藉
      以與他人之商品相區別云云。本件撤銷訴訟係審查被告就
      系爭商標准許註冊之審定的合法性，是應審酌於系爭商標
      核准註冊時（即95年8 月1 日），是否已成為參加人商品
      之識別標識，而具後天識別性？
    初鹿牧場設立於○○縣○○鄉○○村○○○ 號，原由國有
      財產局係於62年間委託土地銀行經營，嗣由參加人於94年
      間依法標得經營權，並於同年4 月20日與國有財產局訂定
      「初鹿牧場委託改良利用契約書」，其中第一條第（四）
      項、第七條第（五）項約定，國有財產局於委託經營期間
      （自95年1 月1 日起至124 年12月31日止），無償提供初
      鹿牧場商標權予參加人使用，但參加人不得轉讓他人使用
      ；第九條第（二）、（四）款約定，終止契約後，參加人
      應返還原無償提供使用之權利，如有籌設休閒農場者，應
      無條件將經營權（含相關之商標權）移轉予國有財產局所
      有；第十一條第（一）、（三）款約定，委託期滿後，參
      加人應返還原無償提供使用之權利，於委託期間申請籌設
      之休閒農場，應無條件將經營權（含相關之商標權）移轉
      予國有財產局所有（見審定卷第30、33至36頁）。
    土地銀行先前經營初鹿牧場近30年，曾以「乳牛圖」商標
      圖樣（如附圖3 所示）申請註冊，指定使用於「鮮乳」之
      商品，經核准列為註冊第00425063號商標，專用期間自78
      年1 月1 日至97年12月31日止，現已移轉予參加人（見審
      定卷第40至41頁，本院卷第74頁）。而「乳牛圖」商標即
      參加人與國有財產局間「初鹿牧場委託改良利用契約書」
      所稱之「商標權」，此為參加人於本院審理時所自陳（見
      本院卷第78頁），且參諸上開契約係於94年4 月20日所簽
      署，而參加人係於同年11月29日始為系爭商標之申請，故
      系爭商標權即非上開契約之標的。
    土地銀行於受託經營初鹿牧場之期間，即於鮮乳之包裝盒
      上使用「乳牛圖」商標圖樣、中文「初鹿牧場」、中文「
      土地銀行」及其銀行標章、樂符圖與綠草圖等圖樣對外行
      銷（見審定卷第136 頁之初鹿牧場鮮乳產品之商品包裝盒
      展開圖影本）。觀諸初鹿鮮乳包裝盒圖樣，上方「初鹿鮮
      乳」4 字以較大字體呈現，其上「土地銀行」4 字字體及
      其銀行標章較小，包裝盒正中央有「乳牛圖」商標圖樣，
      包裝盒下方以更小字體印有「初鹿鮮乳」、「土地銀行初
      鹿牧場出品」之字樣。固然上方「初鹿鮮乳」4 字，與其
      上「土地銀行」、下方「初鹿鮮乳」、「土地銀行初鹿牧
      場出品」等文字相較，因字體較大而引人注意，然因「初
      鹿鮮乳」一方面與其餘文字共列，且其整體圖樣並未經繁
      複設計，參以「乳牛圖」商標圖樣、其餘文字之相對位置
      與排列方式，「初鹿鮮乳」4 字予相關消費者之認知，乃
      鮮乳商品名稱本身，為土地銀行所產製，而非區別商品來
      源之識別標識，無從使消費者認識「初鹿鮮乳」4 字係作
      為商標使用。故土地銀行長年以來行銷初鹿鮮乳所使用方
      式，無從認屬「初鹿鮮乳」商標之使用。
    核閱參加人於申請註冊階段及異議階段所提之相關報導資
      料，茲分述如下：
      有關商標之報導部分：
        95年1 月11日中國時報，除報導參加人承接初鹿牧場
          之經營權外，另稱：「新的經營團隊接手後，過去牧
          場的主力產品初鹿鮮乳仍是牧場的行銷主力，包裝上
          仍採傳統的初鹿鮮乳包裝，只是將紙盒上的生產者從
          『土地銀行』改為『超○生化科技公司』，包裝上明
          顯的牛頭商標未變」、「初鹿鮮乳  綠色包裝不變」
          、「由於地名不能作為註冊的商標，因此近年來不少
          同樣打著初鹿鮮乳名號的乳品在市面販賣，這就需要
          消費者仔細辨別了。基本上初鹿鮮乳仍採傳統『綠色
          』紙盒包裝，至於包裝識別上還印有生產地與商標者
          ，才是正港『初鹿鮮乳』。」並附加將產製者更新後
          初鹿鮮乳的包裝盒圖片（見審定卷第47頁，異議卷第
          83頁）。
        95年1 月11日聯合報除有初鹿牧場易主之報導外，亦
          稱：「... 土地銀行代管期間使用黑白相間的『乳牛
          圖』，已登記註冊商標專利繼續沿用，... 」（見審
          定卷第66頁）。
        95年1 月16日青年日報報導：「超○生化科技接手初
          鹿牧場」、「新的經營團隊接手後，過去牧場的主力
          產品初鹿鮮乳仍是牧場的行銷主力，包裝上仍採傳統
          的初鹿鮮乳包裝，只是將紙盒上的生產者從『土地銀
          行』改為『超○生化科技公司』，包裝上明顯的牛頭
          商標未變」（見審定卷第94頁）。
        95年1 月10日大紀元報導：「初鹿牧場改由超○生化
          科技公司經營」、「希望消費者認清品牌『初鹿牧場
          初鹿鮮乳為946cc 紙盒裝、印有牛頭商標、產製地點
          均在台東縣』，才是真正初鹿牧場所產製的初鹿鮮乳
          。」（見審定卷第105 至106 頁，異議卷第161 至16
          2 頁）。
        95年1 月11日更生日報報導：「正港初鹿鮮乳印有牛
          頭商標」「近來有冒牌鮮乳打著初鹿名號販賣  農業
          局長等人出面籲請消費者認清產地商標  才能喝到最
          純正的鮮奶」、「『初鹿牧場初鹿鮮乳為九百四十六
          西西紙盒裝、印有牛頭商標、產製地點均在台東縣』
          ，才是真正初鹿牧場所產製的初鹿鮮乳。」、「初鹿
          牧場的『牛頭』商標是有申請專利的，別人不能仿冒
          ，所以要喝純正初鹿鮮乳的消費者，要認明紙盒包裝
          且印有牛頭的初鹿鮮乳」（見審定卷第116 頁）。
        95年1 月11日我的E 政府新聞中心記載：「... 也希
          望認清品牌『初鹿牧場初鹿鮮乳為946cc 紙盒裝、印
          有牛頭商標、產製地點均在台東縣』，才是真正初鹿
          牧場所產製的初鹿鮮乳。」（見異議卷第44頁）。
        上開報導均明白指出初鹿鮮乳所使用之「乳牛圖」商
          標，而非系爭商標，自無法為有利於參加人之認定。
      94年3 月23日經濟日報僅報導參加人標得初鹿牧場之經
        營權，國有財產局將無償提供初鹿牧場商標權（見審定
        卷第69頁）。惟如前第六(三)項所述，此「初鹿牧場商
        標權」係指「乳牛圖」商標，而非當時尚未申請註冊之
        系爭商標，故無法證明參加人使用「初鹿鮮乳」之商標
        。
      95年3 月22日中國時報、同年月27日蘋果日報、同年月
        20日自由時報、同年月21日聯合報、2005.03.21-03.27
        VANTY 浮華誌、2006年3 月24日～3 月30日第1466期時
        報周刊，均刊載參加人受託經營初鹿牧場，且標題為：
        「享用新鮮、營養、香醇的初鹿鮮乳  請認明初鹿牧場
        標誌」，並附加初鹿鮮乳包裝盒圖片（見審定卷第48、
        58、61、68、96至99頁，異議卷第84、91至93、113 至
        116 頁），並無任何將「初鹿鮮乳」作為商標使用之資
        料。反觀其左上方「初鹿牧場Chu Lu Ranch」文字及乳
        牛、牧草、太陽等圖樣，足使消費者認定此圖樣即所謂
        「初鹿牧場標誌」。
      蕃薯藤搜尋網頁資料（見審定卷第42至45頁，異議卷第
        79至82頁）之列印時間雖為95年4 月13日，於系爭商標
        核准註冊之前，惟所設之檢索條件為「初鹿鮮乳」，檢
        索所得結果則為初鹿牧場與初鹿鮮乳之營業、產品資訊
        ，無法證明參加人以「初鹿鮮乳」作為商標之使用。
      94年12月29日中國時報、同年月13日工商時報、95年4
        月4 日工商時報、94年12月21日、22日、23日蘋果日報
        、同年3 月23日自由電子報、同年12月23日聯合報、同
        年月29日聯合晚報、95年3 月15日聯合新聞網、94年5
        月26日、同年12月22日經濟日報、95年1 月5 日經濟日
        報、94年12月25日、95年4 月1 日、同年12月13日民眾
        日報、同年12月14日臺灣時報、同年12月16日星報、同
        年12月20日臺灣日報、95年1 月11日臺灣日報、94年12
        月10日更生日報、95年3 月7 日中華日報、同年月13日
        財團法人臺灣不動產資訊中心之政府新聞稿、94年12月
        12日東森新聞報、95年3 月13日中天電視電子報、同日
        Chemnet 新聞、同日北美新浪網焦點新聞、同年3 月27
        日奇摩新聞、同年1 月10日、22日更生日報、同年3 月
        29日更生日報、同年4 月18日自由時報、同年4 月11日
        民眾日報（見審定卷第46、49至57、60、64至65、67、
        70至72、74、82至84、90至93、95、107 至115 、117
        、120 、123 至124 頁，異議卷第95至96頁）、94年12
        月15日民眾日報、95年3 月19日聯合新聞網（見異議卷
        第96、159 至160 頁）等，乃參加人接手經營初鹿牧場
        之文字報導，且均僅稱參加人日後將繼續生產初鹿鮮乳
        ，部分報導另附有初鹿鮮乳的產品圖片，無法證明參加
        人就系爭商標確已於指定使用之商品上為商標之使用。
      95年3 月24日自由時報僅報導初鹿牧場之初鹿鮮乳為鹿
        野特色的伴手禮（見審定卷第62至63頁），附有初鹿鮮
        乳圖片，無法證明參加人以「初鹿鮮乳」作為商標使用
        。
      94年3 月30日經濟日報僅報導參加人跨足觀光業，拿下
        初鹿牧場經營權（見審定卷第73頁）；95年3 月8 日更
        生日報僅報導初鹿牧場夏季供乳無虞（見審定卷第118
        頁）；同年月21日更生日報、同年月22聯合報僅報導初
        鹿牧場鮮乳品質問題（見審定卷第119 頁，異議卷第46
        頁）。以上均未見任何與「初鹿鮮乳」商標有關之報導
        。另95年3 月22聯合報報導參加人之初鹿牧場所產鮮乳
        品質、原告所產「台東初鹿鮮乳」亦來自初鹿、保有以
        前品質等事，更有「台東初鹿鮮乳」之外觀照片（見異
        議卷第46頁），不足以證明參加人以「初鹿鮮乳」作為
        其所產製鮮乳之商標。
      95年4 月2 日教友生活周刊、同年月10日蘋果日報、同
        年月7 日聯合晚報、2006年4 月號克緹國際雜誌第4 至
        5 頁（見審定卷第121 、125 至127 頁，異議卷第94頁
        ），單純報導參加人致贈鮮乳乙事，並無「初鹿鮮乳」
        商標有關之記載，且所附照片中「愛在初鹿  鮮乳飄香
        」之布條，於「愛在初鹿」與「鮮乳飄香」之間留有空
        白間隔，前者係指初鹿地名，後者係指鮮乳產品，並非
        「初鹿鮮乳」之商標圖樣，無法為本件使用系爭商標之
        佐證。
      94年12月15日至17日、20日、22日民眾日報、同年12月
        14日、19日、20日臺灣時報、同年月17日、16日、15日
        更生日報（見審定卷第75至81、85至89、100 至104 頁
        ，異議卷第97至102 、104 至112 頁）、同年月21日、
        22日、23日蘋果日報、同年月18日臺灣時報（見異議卷
        第85至90、103 頁），敘明繼土地銀行經營初鹿牧場32
        後，參加人自95年元旦起接棒傳承，且附有初鹿鮮乳之
        產品圖片，其下雖有「訂購『初鹿鮮乳』，請洽下列經
        銷商」等文字，雖以於初鹿鮮乳前後以引號標示，然此
        純為初鹿鮮乳產品之訂購資訊，並非以「初鹿鮮乳」作
        為商品之識別標誌。
      刊登日期不明之新聞報導（見審定卷第122 頁），列印
        日期不明之美食宅配站網頁資料僅介紹「台東初鹿（土
        地銀行）鮮乳（見異議卷第45頁），發佈日期不明之「
        初鹿牧場新聞稿」（見異議卷第165 至166 頁），及拍
        攝日期不明之照片（見異議卷第170 、172 至173 頁）
        ，均不得作為系爭商標於95年8 月1 日核准註冊前之使
        用證據。又95年10月24日列印之卑南鄉社教工作站網頁
        資料（見異議卷第42頁），僅為初鹿鮮乳產自初鹿牧場
        之簡介；96年1 月9 日列印之初鹿牧場網站首頁（見異
        議卷第70頁），同年4 月26日列印之克緹幸福世界網頁
        資訊（見異議卷第157 至158 、163 頁），同年5 月1
        日經濟日報（見異議卷第164 頁），同年4 月17日工商
        時報、同日中國時報、同年月18日臺灣時報、同年月4
        日、5 日、17日蘋果日報、同年月12日民眾日報（見異
        議卷第167 至169 、180 至184 頁）、同年3 月14日至
        16 日 臺北縣工商展覽中心照片（見異議卷第171 頁）
        ，2007年4 月號克緹國際期刊（見異議卷第174 至179
        頁），其日期均在系爭商標核准註冊日95年8 月1 日之
        後，皆無法作為認定參加人使用系爭商標之證據。
    綜上所述，以參加人所提出之各項使用證據相互勾稽，均
      無法證明系爭商標於核准註冊時（即95年8 月1 日），即
      已為相關消費者所熟知，足使其於交易上認識「初鹿鮮乳
      」為表彰商品之標識，並得藉以與他人之商品相區別。故
      本件不符商標法第23條第4 項規定，而應適用同條第1 項
      第2 款規定。
七、從而，系爭商標指定使用於乳類商品，係屬表示指定使用商
    品本身之來源或產地之說明性文字，復未經參加人使用且在
    交易上已成為參加人商品之識別標識，故有商標法第23條第
    1 項第2 款所定不得註冊之情事。原處分認系爭商標之註冊
    並無違反該款規定，而為異議不成立之處分，於法尚有未洽
    。訴願決定未加指摘而予維持，亦非妥適。原告請求撤銷訴
    願決定及原處分，並請求判命被告就系爭商標註冊應為予以
    撤銷之處分，為有理由，應予准許。
八、本件事證已明，關於系爭商標有無同法第23條第1 項第3款
    、第13款所定情形部分，兩造其餘主張或答辯，已與本院判
    決結果無涉，爰毋庸一一論列，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為有理由，依智慧財產案件審理法第1
條，行政訴訟法第98條第1 項前段，判決如主文。
中    華    民    國    98    年    1     月    22    日
            智慧財產法院第二庭
                        審判長法  官  陳國成
                              法  官  曾啟謀
                              法  官  蔡惠如
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上
訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後
20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中    華    民    國    98    年     1    月    22    日
                              書記官  林佳蘋